Principios orientadores para la investigación y judicialización de la trata de personas cuando su comisión involucra actores indígenas

Orientation Rules to Prosecute Human Trafficking When it Occurs Involving Indigenous People

Resumen

La trata de personas es un delito transnacional que reviste cada vez mayor relevancia en los ámbitos nacional e internacional. Lograr su total erradicación se ha convertido incluso en una de las metas de los objetivos de sostenibilidad –concretamente la meta 8.7–, pero para lograr una real lucha contra este delito es necesario que toda la sociedad esté de acuerdo en su persecución y castigo. De lo contrario, las redes que protegen su comisión se fortalecen permeando aquellos escalones de la sociedad que no están dispuestos a reprimir este delito y que por el contrario buscan “normalizar” su comisión, incentivando estereotipos bajo los cuales ciertas personas, especialmente mujeres, niños y población vulnerable pueden ser sometidos a los designios de otra persona. Una de las poblaciones más afectadas por esta conducta es la población indígena, de donde no sólo se extraen personas para ser tratadas sino que además ocurren las mismas conductas al interior de ciertas comunidades y bajo el “amparo” de ciertas tradiciones o cosmovisiones ancestrales. A pesar de la independencia reconocida a la jurisdicción indígena, la vulneración de la dignidad humana exige canales de comunicación con la jurisdicción ordinaria orientados a impedir que el delito se siga propagando.

En este artículo se recogen principios orientadores que permiten cruzar puentes entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria para que sea posible luchar contra el delito de trata de personas con independencia de la jurisdicción que asuma el conocimiento de cada caso. Se espera de esta manera contribuir a que ningún caso de trata, incluidos aquellos en los que se involucran actores indígenas, quede marginado al silencio de la justicia, sino que existan y puedan consultarse las herramientas que faciliten el diálogo interjurisdiccional y el encuentro intercultural para rescatar siempre la dignidad humana e impedir que esta siga siendo desdibujada en el seno de cualquier sociedad.

Palabras clave: jurisdicción indígena, delito, trata de personas, comunidades, indígenas.

Abstract

Trafficking in persons is an international crime that is increasingly relevant in the national and international agenda. Achieving its total eradication has become one of the sustainable development goal targets, but reaching this objective demands a social agreement about its prosecution, otherwise, organized crime and criminal networks will strengthen within vulnerable environments where there is a lack of actions to punish this kind of crime. Those environments exist and there are people who even think it is normal when someone falls under the desires or orders of certain others. One of the most affected populations for this conduct is the indigenous community, where their people are not only kidnapped, trafficked, or sold, but they could also be the victimizers under the protection of their own manners or ancestral traditions. Despite the recognized independence of the indigenous jurisdiction, the violation of human dignity requires to create channels of communication with the ordinary jurisdiction aimed at preventing this crime from spreading further.

This article presents a collection of principles that close gaps between the special indigenous jurisdiction and the ordinary one. Consultation of this collection makes it possible to fight against this crime regardless of the jurisdiction it has been committed. It is expected that this article contributes to avoiding that cases on trafficking persons, with the participation of an indigenous actor, will remain to the justice silence. This principles collection can be consulted as a tool to facilitate the inter-jurisdictional dialogue in order to rescue the human dignity in every society

Keywords: indigenous jurisdiction, crime, trafficking human, communities, indigenous people.

1. Introducción

La erradicación de la esclavitud y hoy en día de la trata de personas es un derrotero de alta complejidad de las Naciones Unidas, cuyo alcance ha exigido la adopción de diversas normas de carácter internacional y acciones de promoción y reingeniería institucional tanto en el nivel internos de los Estados parte como a escala internacional. Es pues, un propósito exigente en la medida en que el fenómeno que se busca combatir acompaña a la humanidad desde épocas bastante remotas. Como lo reseña Fernández (2019), abundan los ejemplos de esclavitud y trata de personas en la antigua Roma, en Egipto, así como en la colonización europea, escenarios justamente disímiles y de condiciones especialísimas para el arraigo de esta práctica.

Cada día crecen los esfuerzos normativos y sociales de la comunidad internacional para combatirla, en la que los responsables de esta práctica –también llamados hoy en día tratantes–, desconocen por completo la dignidad y derechos humanos de sus víctimas. Un ejemplo de estos esfuerzos de la comunidad internacional fue el apoyo generalizado a la aprobación de los 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible –ODS por su sigla en español– en el año 2015 que marcó el derrotero de la Agenda 2030 para el desarrollo sostenible de la comunidad internacional (ONU, 2019), y en la que se fijó como una de sus metas –8.7– la concertación de “esfuerzos a escala mundial para erradicar el trabajo infantil y el trabajo forzoso, las formas modernas de esclavitud y la trata de seres humanos” (UNODC, 2021, negritas fuera del texto).

La meta 8.7, aunque forma parte del objetivo número 8 denominado “trabajo decente y crecimiento económico”; se relaciona también con los objetivos, 10,1 112 y 16,3 al punto que este último reitera en su meta 16.2 la necesidad de “poner fin al maltrato, la explotación, la trata y todas las formas de violencia y tortura contra los niños” (UNODC, 2021, negritas fuera del texto).

Colombia acoge el llamado internacional contra la trata de personas desde sus inicios. En efecto, ha ratificado los diversos instrumentos internacionales pactados para este fin, especialmente el Protocolo de Palermo (2000) que establece las herramientas de lucha trasnacional contra la trata de personas y desde el año 2000 inició una transformación institucional conforme al mandato de estos instrumentos, creando un delito aterrizado a las características propias de su territorio y un Comité Interinstitucional de Lucha contra la Trata de Personas en el nivel central-nacional acompañado de por lo menos 33 comités territoriales –mínimo uno en cada departamento–. Más adelante se ahondará en estas medidas.

Sin embargo, a pesar de estas transformaciones en la legislación y arquitectura institucional colombianas, la diversidad y pluralidad de sus regiones implica un reto particular para la erradicación de este fenómeno en todas sus formas, especialmente cuando ocurre en comunidades indígenas que además de todas las problemáticas que les rodean, cuentan con una Jurisdicción Especial (Jurisdicción Especial Indígena, JEI) que les permite decidir sus asuntos internamente, es decir, sin intromisión de la ley y las autoridades comunes a los demás ciudadanos. En esta especie de sistema jurídico propio no se han formulado criterios auxiliares para resolver conflictos en los que interactúa población indígena. Tampoco existe un lineamiento para abordar casos en los que interactúan indígenas y no indígenas –a quienes se denominará para efectos de esta investigación, en adelante occidentales, para destacar la convencionalidad de las costumbres de los países de occidente–.

La ausencia de lineamientos y criterios auxiliares aplicables a la problemática referida, abre por lo menos tres preguntas ¿Cómo garantizar a las comunidades indígenas el ejercicio de sus derechos, el reconocimiento de su soberanía al tiempo que se garantiza el propósito internacional de erradicar prácticas que atentan contra los derechos humanos?; ¿Existen mecanismos formales para unificar las jurisdicciones cuando quiera que se presenten casos en los que haya una víctima del delito de trata de personas que pertenezca a una comunidad indígena? Y, por otra parte, ¿Cómo perseguir a un tratante que pertenece o dice pertenecer a una comunidad indígena?

Sin embargo, hay una pregunta que merece ser abordada desde una perspectiva analítica ¿Cuáles son los principios que permitirían desarrollar los procesos de investigación y judicialización del delito de trata de personas cuando en su comisión ha estado involucrado un miembro de una comunidad indígena? Esta es la pregunta de investigación a la que buscará responder el presente artículo.

En consecuencia, el presente artículo busca proponer los principios que orientarían el desarrollo de los procesos de investigación y judicialización del delito de trata de personas, cuando su comisión involucra miembros de comunidades indígenas bien sea en calidad de víctimas o de victimarios. Para lograr esa propuesta de principios, se han formulado tres objetivos específicos, que a su vez dan origen a tres apartados de la investigación con un título o índice muy similar a cada propósito:

1. Documentar el delito de trata de personas en ColombiaCaracterizar la Jurisdicción Especial Indígena colombiana
2. Identificar los principios que permitirían la coordinación inter-jurisdiccional frente al delito de trata de personas cuando su involucra miembros de una comunidad indígena

2. Metodología

Para alcanzar los objetivos reseñados se utilizó una metodología de investigación de carácter documental, implementando el análisis crítico de la documentación recaudada para continuar con una categorización y priorización de principios que permitieran responder a la pregunta de investigación.

En una primera fase de documentación se buscó abordar la literatura colombiana reportada en la biblioteca virtual de la Universidad San Buenaventura sobre la jurisdicción indígena. Para revisar sistemáticamente esta literatura, se utilizaron como criterios de búsqueda de información los artículos académicos que incluyeran estas palabras clave en su título: “jurisdicción indígena” + “interjurisdiccionalidad” + “trata de personas” + “investigación / judicialización”. De los resultados de la búsqueda de literatura, se seleccionaron aquellos documentos cuyo contenido –colegido de la lectura del título y el resumen– permitiera un acercamiento al actual funcionamiento de la jurisdicción indígena, la cosmovisión de las comunidades o actores indígenas sobre la dignidad humana y especialmente sobre la conducta delictiva conocida como “trata de personas”.

En una segunda fase, se realizó la lectura de la literatura referida se identificaron aspectos comunes de aquellos casos en los que han convergido la JEI y la jurisdicción ordinaria y que han sido reconocidos a nivel nacional como prácticas que facilitan la síntesis entre la cultura de un grupo indígena y la cultura predominante en el territorio nacional, es decir la occidental.

Una vez identificados estos aspectos comunes, se categorizaron y enumeraron los principios que permitieron resolver los casos analizados, es decir, que se podían clasificar como posibles principios orientadores en aquellos casos de trata de personas que involucran algún actor indígena, bien sea como victimario o como víctima. De esta manera, se elaboró un listado de principios que fungen como guía para aquellas personas e instituciones que por ley o por vocación estén en la tarea de erradicar el flagelo de la trata de personas, especialmente en contextos de vulnerabilidad como cuando las víctimas o victimarios son actores indígenas.

No es posible exponer los resultados de la presente investigación sin advertir que, en la interpretación de los textos y la información consultada, medió la experiencia de la investigadora con la comunidad indígena wayuu coordinando un proyecto de intervención social y salud pública en la Alta Guajira, financiado por la Fundación Keralty (2017).

3. Discusión de los resultados

En este apartado se presentan tres capítulos, el primero reseña brevemente la evolución del delito de trata de personas en Colombia a manera de contextualización o marco normativo aplicable. Seguidamente se presenta una breve caracterización de la Jurisdicción Especial Indígena en Colombia y en el último apartado se presentan tres principios generales de coordinación inter-jurisdiccional que pueden orientar los procesos de investigación y judicialización cuando resulta que, en el delito de trata de personas, una persona es identificada como miembro de una comunidad indígena, bien sea en su rol de víctima o de victimario, y en los siguientes, seguidamente, se exponen los principios de coordinación diferenciando los escenarios que se presentan, abarcando, en primera instancia, cuando es la víctima la que pertenece a una comunidad indígena y, en segunda, cuando es el victimario. Finalizada la discusión de resultados, se presentan las conclusiones que, además, pueden servir como puntos de partida para futuras investigaciones sobre este tema.

3.1 El delito de trata de personas en Colombia como contexto de la investigación

Según Arroyo (2009) hasta el momento se han recorrido tres etapas en la lucha contra la trata de personas y se encuentra transitando la cuarta. En primer lugar, la etapa de abolición de la esclavitud, seguida de la llamada “trata de blancas”4 y posteriormente el tránsito entre la Sociedad de Naciones y las Naciones Unidas, –en adelante ONU–, que una vez creada iniciaría un camino de promoción de la dignidad y la libertad humana, lo que ha significado una lucha acentuada contra la trata de personas.

Terminada entonces la Segunda Guerra Mundial, se dio paso a la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) y a una serie de instrumentos normativos de carácter internacional dispuestos para la protección de estas facultades intocables de los ciudadanos del mundo (ONU, 2021). A estos instrumentos se unieron diversos esfuerzos relacionados con la erradicación de la trata de personas. Inicialmente la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó en 1949 el Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena, en las siguientes décadas se consolidarían otras herramientas de lucha contra otras formas de maltrato,5 especialmente contra las mujeres (Boldova, 2010).

Más adelante, al iniciar el nuevo milenio, se firmaría la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2000), esta dio origen a su vez al protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, también conocido como el Protocolo de Palermo (2000). Este último entró en vigor en 2003, reconociendo por primera vez las circunstancias económicas y sociales de los países de origen de las víctimas, como una de las principales causas de la trata como fenómeno transfronterizo (Hernández, 2019).

Como se advirtió en las aclaraciones metodológicas, Colombia es uno de los estados firmantes de estos Convenios, Protocolos, Convenciones y demás instrumentos internacionales de lucha contra la trata de personas. Ha adquirido diversas obligaciones de carácter internacional para cooperar en este propósito de erradicar la trata de personas especialmente desde que el Congreso de la República ratificó mediante la Ley 800 de 2003, “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional” y el “Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional” (Protocolo de Palermo), adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el quince de noviembre de 2000.

A partir de ese momento Colombia inició una transformación institucional, normativa y administrativa para hacer frente al flagelo de la trata de personas. Comenzó por promulgar también la Ley 985 de 2005 que creó el delito específico de trata de personas modificando el artículo 188A de su Código Penal (Ley 599 de 2000) en el que es posible leer la siguiente definición de trata de personas, en sintonía con muchos de los lineamientos del Protocolo de Palermo (2000):

Artículo 188A. Trata de personas. El que capte, traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotación, incurrirá en prisión de trece (13) a veintitrés (23) años y una multa de ochocientos (800) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para efectos de este artículo se entenderá por explotación el obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para otra persona, mediante la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre, la explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación.

El consentimiento dado por la víctima a cualquier forma de explotación definida en este artículo no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal.

Como puede observarse, se trata de una conducta perseguida y castigada en Colombia, que consta de cuatro verbos rectores “captar”, “trasladar”, “acoger”, “recibir”; con tres modalidades de comisión, a nivel interno cuando el desplazamiento ocurre dentro del territorio nacional; externa, cuando la persona tratada sufre alguna de las conductas siendo conducida hacia el exterior del país; y finalmente mixta cuando la persona permanece “en tránsito entre dos países diferentes a Colombia, pero en algún momento vive la conducta dentro del territorio colombiano.

El artículo 188 también es determinante en establecer que las finalidades de explotación pueden ser de diversos tipos, enuncia seis de ellos y al finalizar abre la posibilidad a que se presenten otras formas de explotación, es decir que no es de carácter taxativo sino genérico. Algunas de las formas de explotación reconocidas actualmente son: explotación sexual, trabajos forzados, esclavitud o prácticas análogas, matrimonio servil en sus diversas modalidades, extracción de órganos, turismo sexual, explotación reproductiva, mendicidad ajena, servidumbre, servidumbre por gleba, servidumbre por deudas entre otras.

De igual manera, la referida Ley 985 ordenó el diseño e implementación de la Estrategia Nacional de Lucha contra la Trata de Personas; estableció lineamientos para la prevención de este fenómeno; y dispuso las medidas de protección y asistencia para sus víctimas al tiempo que estableció el diseño institucional necesario para que un Comité Interinstitucional con estructura, funciones específicas y adscrito a la rama ejecutiva del poder público, liderara la lucha contra la trata de personas en todo el territorio. Finalmente, esta norma también creó un Sistema de Información sobre Trata de Personas que serviría de base para la coordinación de la lucha contra este delito.

3.2 Caracterización de la Jurisdicción Especial Indígena en Colombia

Antes de iniciar este apartado, deben tenerse en cuenta algunas características cuantitativas de las comunidades indígenas en el país. Para el año 2005, según lo señalado por Cristina Salas Cerquera, “en el país residían entonces 87 pueblos indígenas plenamente identificados” los cuales a su vez contaban con 1 392 623 miembros indígenas, lo que correspondía al 3,43% de la población del país. Se verificó la existencia de 710 resguardos ubicados a lo largo de 228 municipios pertenecientes a 27 departamentos del país, que en total ocupaban una extensión de 34 000 000 hectáreas equivalentes al 29,8% del territorio nacional, caracterizado por tratarse de áreas de difícil habitabilidad, como bosque tropical húmedo, desiertos o zonas montañosas escarpadas (Salas, 2013).

Recientemente, según el Censo Nacional de Población y Vivienda de 2018, esa población creció en un 36,8% arrojando un total de 1 905 617 indígenas (CNPV, 2018, p. 8). Este mismo censo identificó un total de 115 pueblos indígenas, número cuyo incremento se explica por “nuevos reconocimientos étnicos o indígenas de zonas fronterizas” (CNPV, 2018, p. 8).

Por otra parte, es importante considerar que esta población cuenta con baja cobertura de alcantarillado (23% de la población está cubierta), gas (15,3%), recolección de basuras (25,5%), internet (6,4%), cobertura intermedia de acueducto (41,4%) y energía eléctrica (66%). Estos porcentajes reflejan la precariedad existente en la cobertura general de los servicios públicos domiciliarios para la población indígena, sin entrar a diferenciar los detalles de la distribución de estas para cada uno de los 115 pueblos, es decir, que la diversidad de situaciones que puede vivir cada uno de ellos implica una especificidad difícil de abarcar en una investigación como esta que busca formular principios orientadores en general.

Ahora bien, frente a la Jurisdicción Especial Indígena –en adelante JEI–, es necesario señalar que como lo señala el artículo 11 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de Administración de Justicia), en el país hay cuatro jurisdicciones además de la Jurisdicción Especial Indígena, estas son: (i) la jurisdicción ordinaria, (ii) jurisdicción contencioso-administrativa, (iii) jurisdicción constitucional, a la que es posible sumar en igual calidad de especial (iv) la jurisdicción de los jueces de paz.

En la jurisdicción ordinaria se conocen los conflictos jurídicos surgidos entre particulares (ciudadanos) en temas de carácter, civil, penal, comercial, familiar, laboral, agrario o que no hayan sido atribuidos a las otras jurisdicciones. Por su parte, la jurisdicción de lo contencioso-administrativo conoce los conflictos jurídicos derivados de la actuación del Estado o las controversias surgidas entre el Estado y los ciudadanos. La jurisdicción constitucional busca proteger la primacía de los principios consignados en la Constitución Política, estudiando y evaluando que las leyes y los actos legislativos se ajusten a la Constitución. Finalmente, la Jurisdicción de Paz está conformada por jueces singulares que tienen competencia para la resolución de conflictos individuales y comunitarios.

Ahora bien, la existencia de la JEI es reconocida en el país mediante el artículo 246 del Capítulo 5º “De las jurisdicciones especiales”, del Título VIII “De la Rama Judicial” de la Constitución Política de Colombia (1991). En el artículo señalado, el constituyente reconoció a las autoridades de los pueblos indígenas el derecho y el poder de “ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad de sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la constitución y leyes de la república”. También se dejó indicado en el último inciso de ese artículo 246 que la Ley establecería las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

En 1991, año en que se promulgó la Constitución Política de Colombia, se profirió también la Ley 21 que aprueba el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo –OIT–. Esta Ley señala el deber de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática para proteger y garantizar el respeto de la integridad, la igualdad, la plena efectividad de los derechos y la eliminación de barreras incompatibles con la forma de vida de los pueblos indígenas. De conformidad con el artículo 93 de la Constitución, este Convenio hace parte del bloque de constitucionalidad y define el trato para los miembros de las comunidades indígenas y tribales en los procedimientos judiciales que se siguen contra ellos.

Respecto de la coordinación entre la jurisdicción especial y el sistema judicial nacional exigida por las normas constitucionales señaladas, es pertinente mencionar que se han presentado algunos proyectos de ley ante el Congreso de la República, pero las propuestas6 han fracasado y no se han superado los debates democráticos necesarios para ser considerados leyes, por lo que en la actualidad se carece de una norma que disponga la coordinación e interacción entre el sistema judicial nacional y la JEI.

En 1993, el Decreto 1088 del mismo año reguló la creación de las asociaciones de cabildos o autoridades tradicionales indígenas para viabilizar su participación y fortalecer el desarrollo cultural, social y económico de estos pueblos. Así, se dispuso que la naturaleza jurídica de estas asociaciones sería la de entidades de derecho público de carácter especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio (Gros, 1993).

Posteriormente, la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de la Administración de Justicia) estableció en su artículo 12 que la función jurisdiccional era ejercida por las jurisdicciones especiales tales como la penal militar, la indígena y la de paz.

En ese mismo año (1996), la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-139 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), y en ella se analizó el artículo 246 de la Constitución Política y se señalaron cuatro elementos centrales que identifican la JEI, de la siguiente manera:

1. La posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenasLa potestad de estos de establecer normas y procedimientos propios
2. La sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la leyLa competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional

Según la Corte, “los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas –que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de ‘normas y procedimientos’ –, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional” (Corte Constitucional, Sentencia C-139/96, 1996).

En la sentencia referida, la Corte también afirmó que el ejercicio de la jurisdicción indígena no estaba condicionado a la expedición de una ley que la habilitara, sino que la Constitución había autorizado el ejercicio de funciones jurisdiccionales a las autoridades indígenas dentro de sus territorios, de conformidad con sus normas y procedimientos, siempre y cuando estos se ajustaran a la Constitución y a la ley.

Así mismo la Corte Constitucional reconoció que aunque le corresponde al Legislador (Congreso de la República) la obligación de regular las formas de coordinación de esta jurisdicción con el sistema de justicia nacional, la Constitución “tiene efectos normativos directos, como lo ha afirmado esta Corte reiteradamente, de tal manera que si bien es de competencia del legislador coordinar el funcionamiento de la jurisdicción indígena y la jurisdicción nacional, el funcionamiento mismo de ésta no depende de dicho acto del legislativo” (Corte Constitucional, Sentencia C-139/96, 1996).

Al respecto, Cruz Micán (2016) propone algunas comparaciones entre la JEI y la jurisdicción ordinaria. De tal comparación pueden extraerse las siguientes características:

1. Aplicación especial: se ejerce solo en los territorios indígenas, no es aplicable afuera de sus propios límites territoriales (Pineda, 2002). Solo la persona indígena o perteneciente a la comunidad puede ser objeto de la justicia propia.
2. Legitimidad de la autoridad jurisdiccional: cada comunidad indígena establece y define las autoridades competentes para aplicar sanciones por actuaciones violatorias de la ley propia y occidental, así como de los derechos humanos.
3. Jurisdicción desconcentrada o pluralista: cada autoridad o comunidad establece sus procedimientos y medidas (consecuencias) a adoptar en cada caso. (Sánchez & Jaramillo, 2007). En este sentido, la aplicación de determinadas sanciones varía dependiendo de las diferencias culturales y del grado de fortalecimiento del gobierno propio de cada pueblo.
4. Uso de la costumbre como fuente de justicia o de su “derecho”: los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas se van adaptando y no son estáticos. Algunas tradiciones, usos y costumbres han caído en desuso, como la ablación en el pueblo Embera. Este último además ha considerado otras conductas como reprochables (similar a un delito) en su régimen, por ejemplo, la participación de cualquier miembro en el conflicto armado (Perafán, 1995).
5. Jurisdicción amplia u holística: “Los casos que se ponen en conocimiento de la jurisdicción no son únicamente aquellos que afectan a las partes, también los que pueden afectar al grupo social o aquellos que configuran un incumplimiento de los deberes comunitarios. Incluso aquellas actuaciones que rompen la armonía espiritual, en algunos pueblos son objeto de sanción” (Perafán, 1995).
6. Diversidad de sanciones: entre las sanciones que aplican las autoridades indígenas pueden encontrarse las siguientes:

1. Latigazos sobre el cuerpo de forma pública o privada
2. Expulsión del territorio, comunidad o pueblo
3. Prohibición para salir del territorio
4. Reparación económica a la víctima del hecho
5. Trabajo social o comunitario por meses o años
6. Reconocimiento público del hecho
7. Petición de perdón
8. Maleficios
9. Muerte

Sin perjuicio de la definición de estas características y el reconocimiento constitucional del pluralismo y del respeto por la JEI, es importante señalar que esta jurisdicción no puede desconocer los límites de la ley y de la Constitución. En ese sentido, es pertinente ahora exponer esos cuatro límites que la Corte Constitucional (2013) le ha señalado a la JEI, a pesar de reconocer plenamente el fuero indígena como el derecho de los integrantes de estas comunidades “a ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad” (Corte Constitucional, Sentencia T-921/13, 2013). Estos límites son:

(i) Los derechos fundamentales y la plena vigencia de éstos últimos en los territorios indígenas. En este sentido, no podrá afectarse el núcleo duro de los derechos humanos; (ii) La Constitución y la ley y en especial el debido proceso y el derecho de defensa; (iii) Lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre constituidos por el derecho a la vida, por las prohibiciones de la tortura y la esclavitud y por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, y (iv) Evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana.

Es así como, las autoridades indígenas conservan la potestad para conocer, investigar y juzgar las acciones reprochables y violatorias que realicen los miembros de las comunidades indígenas que presidan, siempre que se respeten esos límites reseñados y que se cumplan tres condiciones específicas:

1. Que el procesado pertenezca a una comunidad étnica
2. Que la acción punible haya sido cometida dentro del territorio de la comunidad y
3. Que la acción no sea de aquellas que ponga en peligro la seguridad del Estado y la salubridad pública. Solo así es posible mantener esa especie de fuero judicial para los pueblos indígenas frente a la justicia ordinaria.

Adicionalmente, la Constitución Política también reconoce que los indígenas utilicen la jurisdicción ordinaria –además de la JEI– cuando se encuentren en situaciones cuya solución esté contemplada en el marco de lo que esta jurisdicción ordinaria ofrece. Así lo afirman Sánchez y Jaramillo (2007) al indicar que si llegaran a requerirlo, las autoridades indígenas podrían solicitar a la Policía Nacional apoyar con la captura de aquellos miembros que por evadir una sanción hayan escapado del respectivo territorio indígena.

De esta manera, a la fecha existen por lo menos cuatro temáticas alrededor de las cuales la JEI ha tenido un desarrollo propio, llegando a ser incluso reconocida por estamentos de otras jurisdicciones como la constitucional y la ordinaria, estas son:

1. Cosmovisión indígena y religiones monoteístas (Corte Constitucional Sentencia SU-510 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
2. Prácticas frente a los partos múltiples y abandono de bebés producto de estos partos
3. Reconocimiento y sanción de los maleficios o las prácticas mágico-religiosas que afectan la salud pública
4. Prohibición de la práctica de la ablación, mutilación genital femenina o clitoridectomía usada por la comunidad Embera Chamí en Risaralda

Sin embargo, persisten otros temas en los que la JEI parece entrar en tensión frente a la jurisdicción ordinaria, especialmente en lo relacionado con la comisión de conductas delictivas. Al respecto, se ha planteado Cruz Micán, (2016) que el Estado colombiano debe avanzar en la adopción de una ley de coordinación entre las dos jurisdicciones “como lo ha venido exigiendo la Mesa Permanente de Concertación Indígena al Ministerio del Interior y Justicia y al Congreso de la República” (p. 27). De acuerdo con la autora, esta coordinación traería entre otros beneficios los siguientes:

1. Aclaración de competencias y límites para la jurisdicción ordinaria, respecto de los temas que son de conocimiento exclusivo de la JEI
2. Reconocimiento y difusión de los procedimientos internos en las comunidades indígenas
3. Optimización de la eficiencia y eficacia en los procesos en los que se involucra a población indígena
4. Reducción de la frecuencia de conflictos inter-jurisdiccionales
5. Fortalecimiento de los sistemas jurídicos indígenas y del flujo de información y normas consuetudinarias entre la JEI y la jurisdicción ordinariaConsolidación de la jurisdicción ordinaria como sistema judicial pionero que respeta los derechos humanos y de los pueblos indígenas
6. Fomento del diálogo inter-jurisdiccional de manera que se enriquezcan los usos y costumbres que nutren la resolución de conflictos. Por ejemplo, la Corte Constitucional recomendó en la Sentencia T-349 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) que la JEI garantice al involucrado o implicado el debido proceso, que comprende que pueda hacer uso de su derecho a la defensa. Así mismo, en la Sentencia T-523 de 1997 consideró importante que la JEI se abstuviera de aplicar sanciones que pudieran obedecer a tratos indignos o degradantes.

De lo anterior, es posible inferir que se requiere definir mecanismos o líneas orientadoras que permitan articular o ejercer esa coordinación inter-jurisdiccional para facilitar los procesos en los que las comunidades indígenas requieran de la colaboración de las demás jurisdicciones y viceversa.

Tales líneas, pueden servir como orientadoras también para aquellas situaciones en las que se requiera facilitar procesos de investigación y judicialización de casos en los que se ven comprometidos los derechos humanos como en el delito de trata de personas ante el cual, la sociedad misma se ve amenazada por un fenómeno que atenta contra grupos poblacionales más vulnerables entre los que pueden llegarse a encontrar las mismas comunidades indígenas.

3.3 Principios de coordinación inter-jurisdiccional cuando una víctima o victimario del delito de trata de personas es miembro de una comunidad indígena

Antes de proponer los principios que facilitarían la coordinación inter-jurisdiccional cuando una víctima o victimario de trata de personas es miembro de una comunidad indígena, vale la pena aclarar que el concepto de principios que se adoptó en esta investigación se basa en el pensamiento de Robert Alexy citado por Enán Arrieta Burgos (2019) al diferenciar las reglas y los principios, de la siguiente manera:

Las reglas son normas que ordenan algo definitivamente. Son mandatos definitivos. En su mayoría, ordenan algo para el caso de que se satisfagan determinadas condiciones (…). Un ejemplo de ello sería una prohibición absoluta de tortura. Lo decisivo es, entonces, que si una regla tiene validez y es aplicable, es un mandato definitivo y debe hacerse exactamente lo que ella exige. Si esto se hace, entonces la regla se cumple; si no se hace, la regla se incumple. Por el contrario, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Por ello, los principios son mandatos de optimización. Como tales, se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diferentes grados y porque la medida de cumplimiento ordenada depende no sólo de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. Las posibilidades jurídicas se determinan mediante reglas y, sobre todo, mediante principios que juegan en sentido contrario.

En consecuencia con la diferenciación citada, para esta investigación los principios se plantean como lineamientos o reglas que sería útil aplicar en la mayor medida posible, pero cuya implementación podría variar y adaptarse de conformidad con las circunstancias particulares de cada caso, en especial en aquellos casos en los que las características del territorio, el lenguaje, la comunidad indígena en sí misma, sus costumbres u otras especificidades así lo exijan.

Ante este panorama ¿Cómo podrían plantearse entonces esos principios que faciliten esa anhelada coordinación o cooperación inter-jurisdiccional entre la JEI y la justicia ordinaria cuando se presenten casos de trata de personas que involucren a miembros de la comunidad indígena, bien sea como víctimas o como victimarios? Se trata de una tarea a la que se han tratado de acercar algunos teóricos e incluso algunas de las organizaciones indígenas del país en compañía de órganos y funcionarios de la jurisdicción ordinaria.

En marzo del 2003, por ejemplo, el Consejo Superior de la Judicatura firmó un convenio de cooperación con la Organización Nacional Indígena de Colombia, ONIC, cuyo objetivo era “establecer los mecanismos de coordinación, participación y cooperación para la ejecución del proyecto denominado ‘Apoyo a la Coordinación entre la Jurisdicción Especial Indígena y el Sistema Judicial Nacional’ entre el Consejo Superior de la Judicatura y la ONIC con el fin de mejorar el acceso a los servicios de justicia de los territorios indígenas garantizando y fortaleciendo el reconocimiento a la diversidad étnica en la aplicación de los sistemas de justicia de cada pueblo”.

Por su parte, el 24 de julio de 2003 fue radicado ante el Congreso el proyecto número 035 de 2003 Senado, que consta de 26 artículos y recoge algunos principios que pueden orientar la coordinación entre las jurisdicciones ordinaria, contencioso-administrativa, constitucional y la JEI cuando se presentan casos de trata de personas en los que están involucrados miembros de comunidades indígenas. Sin embargo, el proyecto fue retirado por los ponentes en espera de los resultados del programa de apoyo a la coordinación y cooperación de la JEI y el sistema judicial nacional del Consejo Superior de la Judicatura.

A continuación, se exponen los que se consideran que deberían ser los principios orientadores de la pretendida y necesitada coordinación inter-jurisdiccional.

Un primer paso para promover la coordinación de la JEI con la jurisdicción ordinaria –por tratarse de un tema penal– frente a casos de trata de personas, es comprender el significado y la cosmovisión de la comunidad indígena a la que pertenece el sujeto frente a la dignidad, los derechos humanos, la autonomía, la libertad y la integridad física. Si se esclarece o se tienen puntos en común frente a los bienes jurídicos tutelados mediante la tipificación de esta conducta, es posible continuar buscando una unificación de visiones frente a una conducta que puede dañar a toda la sociedad colombiana, incluidas las comunidades indígenas. Así, es posible denominar al primer principio como el principio de necesidad de contextualización de la problemática tipificada en la jurisdicción ordinaria.

En segunda instancia será necesario indagar el nivel de reproche de las comunidades indígenas frente a la conducta delictiva de la trata. Es decir, ¿en qué grado reprocha esa comunidad específica la supresión de la dignidad y autonomía de una persona que queda sometida al arbitrio y decisiones de otra persona con unas finalidades específicas? Se llamará a este: principio de graduación de la pena, reproche y sanción. Al aplicar este principio deberá considerarse el tipo de sanciones o consecuencias que contemplan las comunidades frente a estas conductas y la manera en la que se aseguraría su no repetición.

Un tercer principio implicaría la necesidad de verificación de no repetición y reinserción a la comunidad. Se trata de una práctica muy especial de la JEI, en la que varias comunidades invitan al indígena sancionado a un diálogo con autoridades de su cabildo o territorio sobre su actuar, para que tomando conciencia del reproche que se le hace y de su mal obrar, a través de la experiencia ancestral transforme su ser y retorne a su comunidad evitando repetir tales agresiones.

Ahora bien, teniendo en cuenta que los miembros de las comunidades indígenas pueden verse involucrados en un caso de trata en dos dimensiones, (i) como víctimas o como (ii) victimarios, en adelante se diferencian dos apartados en los que se plantearán principios para la coordinación inter-jurisdiccional ante cada escenario.

a) Cuando la víctima es una persona indígena

El primer aspecto de coordinación que hay que tener en cuenta es la regulación de la Ley 985 de 2005 y el Decreto 1818 de 2020 en el que toda víctima, independiente de su pertenencia a una comunidad indígena u otra, debe ser atendida plenamente por cualquier Comité Interinstitucional de Lucha contra la Trata de Personas para que se le protejan sus derechos y se activen las correspondientes rutas de asistencia y acceso a la justicia. Esto se justifica porque el sujeto pasivo del delito de trata es indeterminado, no se requiere una calidad o característica especial para que una persona pueda ser considerada víctima de trata y porque como se lee en la tipificación del delito, el consentimiento que llegara a dar cualquier víctima ante cualquier tipo de explotación o trata, no constituye un eximente de responsabilidad (artículo 188A de la Ley 985 antes expuesto). Se le denominará principio de garantía de atención a toda víctima.

Otro principio que debe aplicarse en la coordinación inter-jurisdiccional durante la atención a una víctima de trata de personas perteneciente a la comunidad indígena, es el de igualdad en la comunicación, que para este efecto implicará facilitar la comunicación de la víctima con su comunidad, brindarle acceso a intérpretes de su lengua nativa para que comprenda sus derechos y los procedimientos que se continuarán con el fin de prestarle la atención que requiere. En este sentido, el Centro Operativo Anti-Trata –COAT– del Ministerio del Interior requerirá contar con redes de contactos y de apoyo que permitan acceder a estos recursos para impulsar el inicio de los programas de asistencia inmediata y mediata, de conformidad con lo estipulado en la Ley 985 de 2005 (COAT, 2022).

Por último, será necesario hacer uso del principio de eficacia, buscando que se remueva en todo momento los obstáculos formales que pudieran presentarse, evitando que surjan decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos en la atención a la víctima (artículo 3º de la Ley 1437 de 2011).

b) Cuando el victimario es una persona indígena

En el primer apartado de este documento se dejó enunciado cómo el artículo 246 de la Constitución Política exige que la JEI sea aplicada dentro del territorio de la comunidad indígena y que siempre mantenga sus procedimientos y decisiones en el marco del ordenamiento jurídico colombiano. A pesar de tratarse de un límite amplio, es una exigencia precisa que demanda especial atención para los casos en los que un miembro de la comunidad indígena comete un delito, pues para que el caso llegara a ser conocido por la justicia ordinaria se requerirá que haya sido cometido por fuera del territorio o que atente contra los derechos humanos de manera evidente, como en el caso de maltrato a un niño, niña o adolescente.

A continuación, se presentan los ocho principios que, según esta investigación, pueden servir para la coordinación inter-jurisdiccional en los casos de trata de personas cuando el victimario es un miembro de la comunidad indígena. Vale la pena aclarar que los nombres compuestos de los principios provienen de la creatividad y experiencia de la investigadora en consonancia con la documentación de los primeros apartados.

1. Principio de interculturalidad: como se propuso anteriormente, para mejorar la interacción entre las dos jurisdicciones, será necesario promover constantemente diálogos interculturales en los que se expongan las cosmovisiones occidental y ancestral frente al delito, las sanciones, la dignidad y los derechos humanos (Sánchez, 2005, p. 238).

2. Principio de enfoque diferencial transversal a todo el proceso: además de ello, será importante que cuando se identifique a un victimario –o más– que ostenta la calidad de indígena, se resalte este detalle desde el momento de la recepción de la noticia criminal a fin de advertir, de la manera más oportuna, a las autoridades encargadas de investigar el delito y a la comunidad a la que presuntamente pertenece el señalado victimario, para que se adopten las medidas necesarias para garantizarle un trato digno y en consideración a su identidad étnica-cultural.

3. Principio del debido proceso: para esbozar los alcances y límites en el tratamiento de los indígenas frente a la jurisdicción ordinaria para la aplicación de la ley penal instrumental es necesario partir del debido proceso (artículo 28 de la Constitución Política), que exige la definición de un juez natural, la preexistencia de la Ley que tipifica la conducta y el reconocimiento permanente de la condición de indígena del sujeto sometido a juicio por fuera de su jurisdicción especial (Cruz Micán, 2016). Este principio implica que al indígena solo se le podrá procesar en la jurisdicción ordinaria cuando quiera que el delito por el que se le investiga y judicializa sea preexistente a su conducta y que se le brinden todas las garantías previstas para cualquier sujeto dentro de la jurisdicción ordinaria, de conformidad con el artículo 28 superior.

4. Principio de preservación cultural y territorial: cuando se vaya a definir el juez natural es importante propender porque las actuaciones que se deriven de la investigación se surtan en centros administrativos, penitenciarios o carcelarios cercanos a su territorio o en centros especiales. Esto permite la readaptación mediante mecanismos de trabajo y educación culturalmente adecuados que permitan preservar al máximo su cultura, costumbres, idiomas, lazos familiares y formas tradicionales de autoridad; evitando que se le imponga un alejamiento de su ámbito familiar y cultural que extinga la pertenencia a determinada comunidad.

5. Principio de perspectiva étnica: será necesario también que tanto los funcionarios judiciales, como los de la Fiscalía y la Policía Nacional conozcan la normatividad nacional e internacional frente a la población indígena para que, de esta forma, le otorguen garantías procesales, evitando abusos de poder o la pérdida de la cultura en el procesado indígena que haya cometido delitos por fuera del territorio y contra no indígenas (García, 2006, p. 158). Aplicando este principio se lograría re-equilibrar también los enfoques desde los que se evalúan las conductas penales cometidas por población indígenas.

6. Principio de comunicación transparente: para garantizar ese reconocimiento, será necesario que las autoridades encargadas de la investigación y judicialización del delito de trata de personas tengan acceso a un directorio de intérpretes de las comunidades indígenas, a fin de facilitar la designación de un intérprete que le permita al eventual acusado comunicarse en su propia lengua y ejercer el derecho a la defensa y las demás garantías procesales propias del procedimiento penal.

7. Principio de reciprocidad: para la coordinación entre las autoridades indígenas y las autoridades del Sistema Judicial Nacional es necesaria la reciprocidad en sus actuaciones. Este principio implica el cumplimiento de la obligación de administrar justicia a los justiciables en todo el territorio nacional. Sobre este pilar también será viable fijar mecanismos de redención o mutación de penas para que aquellos indígenas condenados por la jurisdicción ordinaria puedan acceder a reparar los daños causados cumpliendo sanciones en su territorio y bajo su propio sistema, por ejemplo, a través de trabajo comunitario, o pernoctando en su territorio mientras mantiene el compromiso de presentarse ante las autoridades ordinarias cuando se le solicite.

8. Principio de especificidad: la solución de los conflictos deberá atender a las circunstancias específicas de cada caso concreto: la cultura involucrada, el grado de aislamiento o integración de cada comunidad respecto de la cultura mayoritaria, la afectación de intereses o derechos individuales de miembros de la comunidad, etc.

4. Conclusiones

La lucha contra la trata de personas es un propósito que no debe conocer límites, pues donde quiera que haya un ser humano, –perteneciente a cualquier etnia, condición social, raza o credo– ahí hay una dignidad que es necesario proteger. Es por esto que urge proteger de este flagelo, también, a las comunidades indígenas, porque debe evitarse que en su interior se normalicen conductas con finalidades de explotación de cualquier tipo, solo de esta manera es posible garantizar que el fenómeno de la trata deje de esconderse en las periferias de la sociedad y tenga una investigación y judicialización que conduzcan hacia su extinción definitiva.

El desarrollo de esta investigación ha permitido extraer y proponer una serie de principios que si bien no pretenden ser exhaustivos ni taxativos, pero sí se espera que sirvan de herramienta para cualquier persona o entidad competente que pueda facilitar los procesos de investigación y judicialización de casos de trata de personas, es decir en los que se haya presentado la conducta descrita en el artículo 188A del Código Penal de la que haya sido parte un miembro de alguna comunidad indígena, bien sea como víctima o como victimario. Bajo esa premisa, se presentan las siguientes conclusiones.

La Jurisdicción Especial Indígena tiene grandes tareas por delante frente al fenómeno de la trata de personas, una de ellas es la de identificar la concepción que tiene cada pueblo frente a la dignidad y frente a las consecuencias de los actos de una persona que somete a otra a su voluntad. Así mismo es necesario que la JEI clasifique y documente la comprensión de cada pueblo indígena frente a las diversas finalidades de explotación con las que se puede presentar la trata: sexual, servidumbre por gleba o por deudas, mendicidad ajena, trabajos forzosos, pornografía, extracción de órganos y reproductiva, entre otras. Esta documentación permitirá que la aplicación de los principios aquí esbozados sea viable y logre resultados contundentes en contra de la trata de personas.

Será siempre necesario que la persona natural o jurídica que se aproxime a la problemática de la trata de personas como un delito que involucre miembros de comunidades indígenas tomen siempre, como punto de partida y de encuentro, la comprensión sobre la dignidad humana, la necesidad de prevenir e impedir que a cualquier persona, sin distinción alguna, le sea desconocida. A partir de este concepto, es posible que cualquier audiencia pueda comprender que toda conducta de sometimiento, captación, traslado, recepción o acogida de alguien con el fin de someterlo a todo tipo de explotación, implica una vulneración de derechos humanos que el mundo entero se ha propuesto erradicar por completo.

Urge cada vez más que surja un esfuerzo nacional y legislativo para que estos principios y los demás parámetros que se consideren necesarios, se compendien de manera estatutaria, con fuerza de ley, de manera que pueda llegar a exigirse a las jurisdicciones que requieran esta coordinación, pues de lo contrario los principios, por más orientación que brinden, pueden quedarse en buenas intenciones y poca aplicación, mientras los fenómenos delictivos como el de la trata de personas continúa flagelando a la sociedad, incluso a la regida por la JEI y en los procesos de investigación y judicialización se puede atentar contra la autonomía de esas comunidades.

Finalmente, es imprescindible que en la lucha contra la trata de personas tanto el Estado como la sociedad civil continúe acercándose a las comunidades indígenas para visibilizar, cada vez más, el riesgo que corre todo indígena de ser explotado de diferentes maneras debido a su vulnerabilidad. Promoviendo la comprensión y el respeto por la dignidad humana será posible sumar a las comunidades indígenas a esta lucha, ayudándolos a ser así, protectores de su propia fuerza, identidad, autonomía y cuidado, en la medida en que reprochen o persigan, en su interior, esa conducta y busquen erradicarla no solo de sus territorios, sino también de cualquier cosmovisión o pensamiento que haya pretendido normalizarla o considerarla como aceptable. Esta se convierte en una tarea inaplazable.

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